【案情】
2016年11月，济南市历城区食品药品监督管理局先后两次接到群众举报，称区内某水产商行销售走私美国牛肉并提供了购货凭证和购买过程视频录像资料，要求该局进行查处并将查处结果书面告知举报人，同时按照相关规定给予奖励。接到举报后，该局执法人员对被举报人（以下简称当事人）位于济南某肉类水产批发市场的经营场所进行了现场检查。面对执法人员出示的举报人提供的购买凭证、支付记录及购买过程的视频资料，当事人不得不承认其曾经向举报人出售过外包装全部为英文、标签产地为美国的牛肉及相关产品。执法人员遂对当事人进行立案调查。
经查实，2016年8月，当事人从一流动送货车上分别以每公斤38元、每公斤62元的价格购进外包装全部为英文、标签产地为美国的肥牛6箱（每箱具体重量不等）、牛排5箱（每箱具体重量不等），并对外销售。当事人无法提供上述肥牛、牛排的进口手续、出入境检验检疫证明以及供货者的许可证、合格证明文件及销货凭证。举报人提供的购买凭证显示，举报人共分两次从当事人处以40元/公斤的价格购进上述肥牛6箱、以63.5元/公斤的价格购进上述牛排5箱，合计应支付价款13907元，实际支付价款13900元。
【分歧】
在对本案进行定性分析时，办案人员有三种不同意见：
第一种意见认为，当事人的行为违反了新修订《食品安全法》第九十七条“进口的预包装食品、食品添加剂应当有中文标签”的相关规定，应当根据该法第一百二十五条第一款之规定，对当事人处以“货值金额5倍以上10倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证”。
第二种意见认为，当事人的行为违反了《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（以下简称《特别规定》）第五条的相关规定，应当根据《特别规定》第五条第二款的规定“没收违法所得和违法销售的产品，并处货值金额3倍的罚款；造成严重后果的，由原发证部门吊销许可证照”。
第三种意见认为，当事人的行为违反了《食品安全法》第三十四条第八项“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（八）未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品”的规定，应当根据该法第一百二十三条第一款第四项的规定，没收违法所得和违法生产经营的食品，并处货值金额15倍以上30倍以下罚款。
【评析】
笔者赞同第三种意见，理由如下：
对于第一种意见，笔者认为要准确理解相关法条和预包装食品的概念。《食品安全法》规定，预包装食品指预先定量包装或者制作在包装材料、容器中的食品。《食品国家安全标准 预包装食品标签通则》2.1也指出，预包装食品是预先定量包装或者制作在包装材料、容器中的食品，包括预先定量包装在以及预先定量制作在包装材料和容器中并且在一定限量范围内具有统一质量或体积标识的食品。根据已查明的相关事实，当事人出售的肥牛以及牛排虽然都预先包装在纸箱里，但每箱的重量并不相同，笔者认为，本案中涉案的肥牛和牛排是不符合预包装食品的特征的。既然不属于预包装食品，就不能按照《食品安全法》第一百二十五条进行定性处罚。
对于第二种意见，笔者认为要明确法律适用的基本原则。法律适用原则包括：上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法。《特别规定》第五条虽然有“不能提供检验报告或者检验报告复印件的产品，不得销售”的规定，但《特别规定》第二条第二款也明确指出“对产品安全监督管理，法律有规定的，适用法律规定；法律没有规定或者规定不明确的，适用本规定”。如果《食品安全法》在某些方面确实没有具体规定的话可以考虑适用《特别规定》，否则就应当适用《食品安全法》。对本案而言，《食品安全法》对于擅自经营未按规定进行检疫的肉类的违法行为有着明确的处罚规定。因此，无论是从上位法优于下位法考量，还是从特别法优于一般法、新法优于旧法考量，《食品安全法》都要优先于《特别规定》适用。
笔者认为执法人员穷尽调查手段后，依据取得的现有证据，根据《食品安全法》的相关规定将当事人上述行为定性为经营未按规定进行检疫的肉类的违法行为，定性准确，应当按照该法第一百二十三条第一款第四项的规定进行处罚。
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