食品检验机构单独抽样无执法人员在场，检验报告能作为定案依据吗？

　　上诉人（原审原告）某肠粉店。

　　经营者吴XX。

　　委托代理人卢XX、张XX，福建某律师事务所律师，特别代理。

　　被上诉人（原审被告）某市场监督管理局。

　　法定代表人该局局长。

　　委托代理人薛XX、戴XX，该局干部，特别代理。

　　上诉人某肠粉店因与被上诉人某市场监督管理局行政处罚一案，不服该区人民法院行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。

　　原审法院查明，2018年11月3日，某食品检测研究所有限公司受某市食品药品监督管理局的委托对原告某肠粉店经营的油条进行抽样检验。2018年12月4日，某市场监督管理局向某肠粉店送达了检验报告和某市食品安全监督抽检结果通知书，检验报告显示：（报告编号：2018SFJC-CY0173）经抽样检验，铝的残留量为192mg/kg，不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》≤100mg/kg的要求，检验结论为不合格。2018年12月17日，被告进行立案调查。2019年1月17日，被告向某市食品药品监督管理局申请延长办理该案的时限。同月30日，某市食品药品监督管理局作出批复，同意被告延长办案时限90日。2019年1月28日，被告经调查取证后作出《行政处罚听证告知书》，拟对原告作出如下行政处罚：一、对未查验供货者的许可证的违法行为给予警告；二、对经营重金属含量超过食品安全标准限量的食品的违法行为处罚款50000元，没收违法所得6.5元。同年2月1日，被告向原告送达上述《行政处罚听证告知书》同日，原告向被告提出听证申请。同月22日，被告进行了听证。被告经过该局负责人集体讨论后，于2019年3月22日作出《行政处罚决定书》。同月28日，被告向原告送达上述行政处罚决定书。原告不服曾向本院提起行政诉讼。本院于2019年5月29日作出《行政裁定书》，以原告某肠粉店经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼为由裁定按照撤诉处理。原告遂于2019年6月11日再次向本院提起行政诉讼。

　　原审法院认为，根据《中华人民共和食品安全法》第六条规定，本案被告某市场监督管理局依法享有作出被诉行政行为的法定职权。本案中，某食品检测研究所有限公司受某市食品药品监督管理局的委托对原告经营的油条进行抽样检验，检验结论为不合格。被告提供的证据证明某食品检测研究所有限公司经该省质量技术监督局批准，可以向社会出具具有证明作用的数据和结果，具备资质认定。被告认定原告经营重金属含量超过食品安全标准限量的食品，事实清楚、证据充分，对被告作出的行政处罚决定，程序合法、适用法律正确，该被诉行政行为并无不当。原告诉请确认该被诉行政行为违法缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告某肠粉店的诉讼请求。

　　一审宣判后，某肠粉店不服，提起上诉称：1、取证主体不适格，取证行为不能作为处罚证据；2、抽检程序不合法，导致被上诉人处罚程序违法；3、被上诉人明知上诉人是销售者，但适用对生产者的处罚依据，系适用法律法规不当；4、被上诉人未组织专家评估后认定，就草率作出处罚决定，程序不合法。原审法院认定事实错误，且未对被上诉人适用法律法规不当作出评判，应予纠正。请求撤销原判，改判确认被上诉人作出的处罚决定违法并予以撤销。

　　被上诉人某市场监督管理局辩称，其作出的处罚决定事实清楚、程序合法、适用法律正确，履行了法定义务。上诉人的理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

　　本案上诉后，诉讼双方未提供新的证据。经审查，本院对原审法院认定的证据和事实予以确认。

　　本院认为，本案的焦点问题在于行政处罚决定（下称被诉处罚决定）所依据的检验报告是否具有合法性，能否作为定案依据。《食品安全抽样检验管理办法》第十四条规定，食品药品监督管理部门可以自行抽样或者委托具有法定资质的食品检验机构承担食品安全抽样工作。第十七条第二款规定，案件稽查、事故调查中的食品安全抽样活动，应当由食品安全行政执法人员进行或者陪同。据此可知，抽样行为系属行政执法范畴，在具体的委托抽样程序中，应由行政执法人员会同食品检验机构抽样人员按照规定抽取样品。之所以这样规定，系因职权法定原则要求的行政执法行为的专属性和不可处分性。本案中，综合在案的食品安全抽检监测抽样单及被上诉人在原审开庭时的陈述可见，案涉检验报告检验的样品系由某食品检测研究所有限公司单独抽取的，在案证据也无法证实有行政执法人员在场。本院询问时，被上诉人亦称系由某市食品药品监督管理局通过招投标方式委托某食品检测研究所有限公司对莆田市的餐饮环节进行检测。故抽样人员不符合上述规定，明显有违职权法定原则。《食品安全抽样检验管理办法》第二十条规定，食品安全监督抽检中的样品应当现场封样。复检备份样品应当单独封样，交由承检机构保存。抽样人员应当采取有效的防拆封措施，并由抽样人员、被抽样食品生产经营者签字或者盖章确认。食品安全监督抽检的抽样人员可以通过拍照、录像、留存购物票据等方式保存证据。本案中，被上诉人仅提供了食品安全抽检监测抽样单和案涉检验报告，未能提供抽样行为符合有关封存规定的证据材料，即无法保证样品的完好性。此外，针对检验报告上载明的主检人员，无法体现其是否具有相应资质。因此，案涉检验报告不具有合法性，不能作为本案的定案依据。被上诉人据此作出被诉处罚决定主要证据不足，依法应予撤销。原审判决驳回诉讼请求不当，应予纠正。上诉人上诉有理，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

　　一、撤销某区人民法院行政判决；

　　二、撤销某市场监督管理局作出的行政处罚决定。

　　一、二审案件受理费各50元，由被上诉人某市场监督管理局负担。

　　本判决为终审判决。