鉴于现今基层食品安全监管中，就生产经营超过保质期食品、食品添加剂以及违反贮存管理规定行为普遍存在的混淆认识和取证与事实认定、自由裁量等方面的困惑与争议，笔者试作厘清，以供参考和讨论。为简化表述，本文所称过期食品，包括超过保质期的食品、食品添加剂及其食品原料；所称经营过期食品，包括使用超过保质期的食品原料；所称《条例》，系指《中华人民共和国食品安全法实施条例》。
一、关于禁止生产经营过期食品与贮存义务的法律设定
（一）总的义务设定
《食品安全法》第四条 食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。/食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。
（二）关于禁止生产经营的义务设定
《食品安全法》第三十四条 禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：/（三）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂；/（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂。
（三）关于贮存环节的义务设定
《食品安全法》第五十四条 食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品。/食品经营者贮存散装食品，应当在贮存位置标明食品的名称、生产日期或者生产批号、保质期、生产者名称及联系方式等内容。（注：还应包括第四章食品生产经营第二节生产经营过程控制其他规定，不限于五十四条，比如进货查验制度、食品安全管理自查制度、负责人责任等）。
《条例》第十九条 食品生产经营企业的主要负责人对本企业的食品安全工作全面负责，建立并落实本企业的食品安全责任制，加强供货者管理、进货查验和出厂检验、生产经营过程控制、食品安全自查等工作。食品生产经营企业的食品安全管理人员应当协助企业主要负责人做好食品安全管理工作。《条例》第二十九条 食品生产经营者应当对变质、超过保质期或者回收的食品进行显著标示或者单独存放在有明确标志的场所，及时采取无害化处理、销毁等措施并如实记录。/食品安全法所称回收食品，是指已经售出，因违反法律、法规、食品安全标准或者超过保质期等原因，被召回或者退回的食品，不包括依照食品安全法第六十三条第三款的规定可以继续销售的食品。
从以上一法一例不难看出，对食品生产经营者的过期食品贮存与禁止生产经营的义务设定是分开的，同时可以看出《条例》第二十九条是对《食品安全法》第五十四条的细化规定，不能混为一谈。生产经营者应分别按规定履行，监督管理机关应分别实施监督检查和处理。
二、经营过期食品和违反过期食品贮存管理规定行为具有可罚性
对经营过期食品的，《食品安全法》规定的罚则十分明确，依照该法第一百二十四条第一款处罚：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……（二）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，或者经营上述食品、食品添加剂；”。对违反过期食品贮存、无害化处理规定的，一法一例均规定依照食品安全法第一百二十六条第一款处罚（条例中并列规定依照条例七十五条处罚，是针对负责人、主管人员和直接责任人处罚的特别规定），对初次违反的，应先责令改正，处罚方式和幅度明显轻弱于前者，这与该行为的性质与后果是相当的，该罚则设计符合《行政处罚法》第四条第二款的规定。综上，两种违法行为各有罚则，都具有可罚性，对经营过期食品的，不能以贮存、存放、清理不当而错误的适用责令改正，不能张冠李戴、移花接木。
三、经营过期食品的取证及事实认定
经营过期食品违法行为是市场监管部门基层日常监管中最常见的案件类型之一。食品过期很容易变质，产生大量的真菌或细菌，这其中也包含很多致病菌，譬如霉菌毒素，会导致人出现腹泻、呕吐等症状，甚至会引起细胞癌变，而且霉菌毒素化学及物理稳定性较强，简单的清洗和加热很难灭杀霉菌毒素的活性。因此，对经营过期食品和使用过期食品原料的行为必须依法查处，消除隐患，杜绝后患。
（一）关于调查取证
查办经营过期食品案件最大的难点就是调查取证，一是很难取得经营过期食品和使用过期食品原料的直接证据，除非经营场所有高清监控设备或消费者已经购买的闭环凭证；二是对没有直接证据的，食品经营者几乎百分百不会自认事实，往往辩称“过期食品系未及时清理，并未销售（或者）使用”；三是交易或使用行为往往是瞬间发生、难觅痕迹。
针对这些难点和特点，执法人员调查取证应把握以下几点：第一，高度重视现场检查及现场检查笔录制作。紧紧抓住涉案食品的摆放位置、状态、价格标签、相邻周边情况，甚至食品包装的开封状态、新旧痕迹、有无灰尘等细节，遵循时空顺序，记录内容详略得当、清晰明了。第二，尽量在第一时间收集齐全与涉案食品相关的所有的进销凭证、纸质或电子流水记录、经营者监控电子数据，锁定反映进销过程与时间节点、数量变化、进销价格的证据，尤其是反映存在主观故意的证据。第三，对所有的知情人进行询问调查，如对涉案当事人的负责人、仓库保管员、营业员、采购员、进出库提货员、货物调拨人员、使用操作人员、收银员等逐一询问，找出共认事实和矛盾供述，紧追不放。第四，全程开启执法记录仪。
（二）关于事实认定
经营过期食品很难现场“抓获”，也普遍难有全过程的监控记录，取得直接证据的可能性极小，那么在通过上述调查取证措施锁定基础事实的基础上，就存在推定销售过期食品和使用过期食品原料事实的问题。关于基础事实和推定事实的问题，笔者在这里直接引用福建省龙岩市中级人民法院（2020）闽08行终52号行政判决书中的一段说理分析内容：“本院认为，上诉人某县市场监督管理局是专门从事市场秩序管理的行政主管部门，其执法人员经过一定的专业训练和上岗培训，对市场餐饮违法行为的现场判断能力和素质要高于一般自然人；从”使用超过保质期的食品原料生产食品（菜品）“的行为特点来看，这种违法行为往往是瞬间发生、不留痕迹的，可以是执法当场发现，但更多的是执法人员根据事发现场查明的事实及生活、执法经验作出推定，对于这种推定一般应予确认，除非被上诉人有确凿证据证明执法人员有滥用职权的故意，或有监控技术设施可以证明执法人员所认定的事实不存在而执法人员不提供。联系本案而言，上诉人提供的证据《现场检查笔录》及照片可以证明被诉行政处罚决定所认定的事实证据充分，被上诉人对该事实亦无异议，依法应作为定案的依据予以采用。根据查明的事实，被上诉人是在其经营的牛博餐饮场所的食品处理区即厨房内的操作台上和货架上被查出各有二瓶批号为2017-06-13、规格为510ml/瓶、保质期为24个月的‘超级酱油’。且其中放在操作台上的两瓶酱油，一瓶剩余约30ml，另一瓶已撕开塑封尚未开瓶；案涉食品‘超级酱油’已超出保质期，至此，上诉人已完成证明责任，其以此推定被上诉人‘存在使用超过保质期的生产食品（菜品）的行为’符合生活经验与职业经验判断；被上诉人虽对此提出异议，但并未提供相反证据予以证明或有确凿证据证明上诉人的执法人员存在滥用职权的故意，该异议不成立。”推定事实分为法律上的推定和事实上的推定，该判例采用的是事实上的推定，只要锁定了基础事实，对待定事实的认定只要采用优势证明标准，相对人对基础事实和推定事实的不成立不能提供相反足以否定的证据，就可以认定食品经营者销售过期食品和使用过期食品原料的事实成立。极个别法院以及部分市场监管基层办案人员、法制人员，以没有直接证据证明当事人销售过过期食品和使用过过期食品原料为由，认定事实不成立，甚或认为应该采取有利于当事人的原则认定事实的观点，笔者不能苟同。
四、关于自由裁量问题
我们知道，对生产经营过期食品的，罚款起点是五万元，然而基层查办的经营过期食品案件的货值金额一般都在百元之内，通常情形是货值金额小、没有危害后果、难以证明存在主观故意，所以在量罚时，各地市场监管部门个案罚款数额都在三千至一万元幅度之内。从各地法院的判例来看，对按五万元起点处罚的经营过期食品案件，多数法院一般会改判罚款五千元或者一万元，也有少数法院判维持或不予罚款、只没收过期食品的。
笔者比较赞同对没有加重情节的一般性生产经营过期食品案件在三千至一万元幅度之内量罚，这是符合《行政处罚法》第四条、第五条、第二十七条以及《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》相关规定的。前面已经提到，执法办案人员要注意收集生产经营过期食品存在主观故意的证据，对有证据表明存在主观故意的，比如低价购进过期食品、篡改保质期、多次或多品种多数量经营、已发生危害后果等情形的，则不宜从轻减轻处罚，以体现“四个最严”的要求，切实保障公众身体健康和生命安全。
（作者系湖北省长阳土家族自治县市场监督管理局高岸东）
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