以案释法丨“有毒”的减肥药…

　　节食？熬不住

　　运动？太辛苦

　　如果不运动不节食

　　一个月还能瘦个十斤八斤

　　心动么？

　　当前，市场上形形色色的减肥药、减肥食物“迷人眼”，广告更是打得火热，殊不知，一些产品光鲜包装的背后却是对人体有害的物质。

　　2017年10月开始，被告人孙某为牟利，开始销售减肥产品，后在未获得任何许可的情况下，在其租用的临时场所内，将从网上购进的呋塞米等药物原料与各类食品辅料进行混合加工，制作成减肥胶囊等减肥产品对外销售，销售金额共计人民币597147元，其中销售给被告人张某某共计人民币143346元，销售给被告人王某某共计人民币107040元。

　　2016年9月至2019年4月期间，被告人张某某明知从其上线孙某、上线吴某某处购买的减肥产品中含有呋塞米等有毒、有害成分，仍然通过微信等渠道对外销售，并纠集其男友被告人周某共同参与，其中被告人张某某负责联系上线进货、接单及收款，被告人周某负责将所售产品通过快递发货，二人销售金额共计人民币307866元。

　　公安机关在被告人张某某、周某的住处查获减肥胶囊等减肥产品8000余件以及包装材料若干。经淮安市食品药品检验所检验，其中扣押的TNT减肥药检出呋塞米、酚酞成分等，其余减肥产品未检出药物成分。

　　调查与处理

　　淮安市清江浦区人民法院审理淮安市清江浦区人民检察院指控被告人孙某、张某某等17人犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2021年5月28日作出判决。分别以生产、销售有毒、有害食品罪，判处被告人孙某有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一百二十万元。判处被告人张某某有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四十万元。其余被告人被判处八个月至五年有期徒刑，并处相应的罚金。

　　扣押在案的犯罪工具及相应涉案物品均予以没收，由扣押机关依法处理。禁止被告人周某等10人在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。宣判后，被告人孙某、仇某某、张某某、吕某某等4人不服，提出上诉。淮安市中级人民法院于2021年8月24日裁定驳回上诉，维持原判。

　　法律分析

　　本案不构成生产、销售假药罪，而应当定性为生产、销售有毒、有害食品罪。

　　依据2019年修订后的《药品管理法》第二条的规定，药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。《药品管理法》第九十八条第二款规定，有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。

　　“减肥药”经常被民众误以为是药，这里所说的“药”并不一定就是药品，只是一种泛泛的称呼，与规范的法律概念还是有差异的，将其表述为保健食品更为妥当。目前市面上真正可以视为药品的“减肥药”只有一种——奥斯利他，适用于肥胖症或者体重超重患者。本案中部分涉案减肥产品以胶囊等形式进行包装并对外出售，属于“三无”产品。涉案减肥胶囊，并非是以非药品冒充药品，因为其不具有药品或者保健食品批准文号，也没有进行药物类产品包装。

　　生产、销售有毒有害食品罪，是指生产者、销售者故意在生产、销售的食品中掺入有毒、有害食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。“有毒、有害的非食品原料”，是指对人体具有生理毒性，食用后会引起不良反应，损害肌体健康的不能食用的原料。如用工业酒精兑制白酒、用不能饮用的污水兑制酱油、用石灰水掺进牛奶中、用“地沟油”加工成“食用油”等等。但如果掺入的是食品原料，由于污染、腐败变质或者过量而具有了毒害性，则不能构成本罪。

　　本案上诉人仇某某明知国家禁止在食品中添加药物成分，仍在其生产的减肥胶囊中添加西布曲明药物成分，并以减肥产品名义对外销售，且未对胶囊进行药物类产品包装。经检测上述产品中含有国家禁止在食品中添加的药物成分，应当认定为“有毒、有害的非食品原料”，故掺有西布曲明药物成分的减肥胶囊应当认定为有毒、有害食品。上述行为符合生产、销售有毒、有害食品罪的法律规定。本罪是行为犯，行为人只要实施了刑法第144条规定的行为就构成犯罪。

　　另外，需要指出的是本罪属于选择性罪名，不仅指行为方式（生产、销售）选择，也包括犯罪对象（有毒、有害食品）选择。在司法实践中，不能简单地将这种犯罪一律认定为生产、销售有毒、有害食品罪，要根据案件具体情况，准确认定罪名。

　　典型意义

　　“不锻炼，不节食，一个月能瘦20斤。”这样的宣传广告，大家是不是都见到过。爱美之心人皆有之，各类减肥方法、减肥产品在当下频繁见于广告和朋友圈。但是，你可能不知道销售减肥药，还可能涉嫌犯罪，网红郭美美就因触犯该罪而落网。

　　提醒各位经营者，尤其是广大微商，不要盲目去代理销售一些自己不了解的产品，特别是管控较为严格的食品领域，风险往往大于收益，否则误人误己。

　　消费者不要盲目相信减肥“特效药”，“特效药”往往加了非法的“料”。本案的典型意义，就在于通过具体案例，澄清民众一些认识误区，真正达到普法的效果。